Q: 시공사가 선급금(선금)을 다른 공사현장에 유용했습니다. 하수급인들은 시공사로부터 공사대금을 받지 못했다고 호소하고, 자금부족으로 공사는 중단되었습니다. 시공사 대표를 고소할 수 있을까요?

 

A: 공사도급계약상 선급금을 해당 공사에 사용하기로 규정되어 있거나, 선급금에 관한 사용계획서가 제출되어 있는 등 선급금 사용용도가 특정되어 있다면, 시공사 대표를 사기죄로 고소할 수 있습니다.

그렇지 않더라도, 그동안 지급된 공사대금에 비해 공사의 진척도가 매우 낮은 등 애초에 시공사에 공사수행 능력과 의사가 있었는지 의심할 수 있는 경우라면, 이때에도 시공사 대표를 사기죄로 고소할 수 있을 것입니다.

 

공사도급계약의 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 시공사에 자재 확보, 노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 발주자가 시공사에 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 돈을 의미합니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).

법원은 ‘선급금’이란 용어를 사용하지만, 민간공사에 주로 사용되는 ‘(국토교통부고시)민간건설공사 표준도급계약서’나 관급공사에서 사용되는 ‘공사계약일반조건’, ‘공사계약특수조건’, ‘(계약예규)정부 입찰･기준 집행기준’에는 ‘선금’이란 표현이 쓰이며, 그 사용용도와 정산방법 등에 관한 규정이 마련되어 있습니다.

 

구별할 개념으로는 기성대금이 있습니다. 준공 이전에 일정 기성부분마다 그에 비례한 대금을 지급하기로 약정되어 있더라도, 이는 매매대금의 ‘중도금’과 비슷한 개념이고, 계약목적달성을 위한 용도 이외에는 사용할 수 없는 선급금과 구분됩니다. 별도 약정이 없는 이상 기성대금이 선급금으로 해석되는 것은 아닙니다.

 

선급금은 자재비, 노임, 하도급대금 등 계약목적달성을 위한 용도 이외에는 사용할 수 없음에도, 자금이 부족한 시공사가 타 공사현장에 돌려막기식으로 사용하는 사례가 빈번히 발생하고 있습니다. 시공사가 도급인으로부터 선급금을 받아 다른 공사현장의 채무를 변제한 사안에서 법원은 시공사 대표에게 사기죄를 인정하고 실형을 선고한 사례가 있습니다. 당시 법원은 공사도급계약상 선급금은 해당 공사현장에만 사용하도록 용도가 특정되어 있음에도, 시공사 대표가 이를 다른 공사현장에 사용하였다면, 이는 이른바 ‘용도사기’에 해당한다고 판단하였습니다.

 

또한, 통상 선급금 지급을 위해서는 공제조합 등 보증기관의 보증서가 제출되어야 하는데, 선급금을 타에 유용한 것은 그 보증기관을 속인 것으로 평가되기도 합니다. 해당 사례에서 업체 대표는 징역 3년 6월이라는 중형을 선고받았습니다.

 

 

특히 관급공사의 경우, 최근 대법원이 선급금 보증계약 체결 이후 직불합의가 체결됨에 따라 그 하도급대금에 대하여 예외적 정산약정(공사계약일반조건 제44조 제6항 단서)이 적용되는 경우 그 효력이 공제조합 등 선급금 보증인에게는 미치지 않는다고 판시하였는바(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결 참조), 시공사가 선급금을 유용하여 하도급 업체가 공사대금을 받지 못한 경우 시공사가 반환할 하도급 대금 상당의 선급금 지급채무에 대하여는 보증증권의 효력이 미치지 않으므로, 관급공사의 발주자에게는 선급금 유용에 따른 리스크에 강력 대응할 필요성이 증가하였습니다. 단순 민사소송만으로 시공사를 압박하기에 부족하다면, 시공사 대표를 고소하는 방법을 적극 모색할 필요가 있는 것입니다.

 

이처럼 공사 선급금을 유용한 시공사 대표가 사기죄로 형사처벌을 받는 것은 공사도급계약상 선급금의 사용용도가 제한되었기 때문입니다. 만일 기성대금이 상당부분 지급되었음에도 공사가 중단되었고, 그런데 선급금에 관한 약정은 없다면, 형사고소의 난이도는 올라갑니다. 다른 현장들에 자금경색이 발생한 상황이었거나, 기타 우선 변제할 채무가 많아 시공사가 이 현장에서 공사대금을 받더라도 완공하기 어려운 상황에 있었음을, 사실상 도급인 측에서 입증해야 하기 때문입니다. 필자는 공사비 돌려막기로 현장을 운영하다 1심에서 유죄가 선고된 시공사 대표의 변호를 맡아 2심에서 무죄로 뒤집기도 했습니다. 즉, 선급금 약정이 없다면 그만큼 시공사 측에서는 해볼 만한 싸움이 되는 것입니다. 물론 반대의 경우도 있습니다.

 

요약하면, 시공사가 선급금을 다른 용도로 유용한다면, 그 회사의 대표는 사기죄로 처벌받을 가능성이 높습니다. 피해상황이 클수록 형량은 높을 것입니다. 또한, 선급금 약정이 없더라도, 기지급된 공사대금에 비해 공사의 진척도가 매우 낮은 등 애초에 시공사에 공사수행 능력과 의사가 있었는지 의심할 수 있는 경우라면, 이때에도 시공사 대표를 사기죄로 고소할 수 있을 것입니다.

 

이상은 선급금 유용과 형사처벌에 관한 대략적인 구도를 설명한 것이고, 사례별로 전문 변호사의 면밀한 검토가 필요한 것은 당연합니다.

 

법무법인 삼정 김동운 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

 

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