Q: 건설사가 회생개시에 들어갔는데, 하수급인이 지금 하고 있는 공사대금을 못받게 되나요? 도급인은 공사를 다 하면 돈을 준다고 하는데, 회생에 들어가면 돈을 못받는거 아닌가요?

1. 들어가며

건설전문으로 사건을 수행하다보니, 건축주, 건설사, 하수급업체들로부터 건설사 회생으로 인한 채권회수에 관한 문의가 지속되고 있습니다. 회생채권 신고에 관한 문의에서부터, 공사계약을 해지할 것인지, 해지할 수 있는지, 해지하는 것이 유리한지 등에 관하여 전략적인 모색이 필요한 시기입니다.

아래 기사에 의하면 그 수치가 충격적입니다.

"건설산업지식정보시스템에 따르면 올해 1월 1일부터 이달 7일까지 100여 일간 종합건설업체 기준 171곳이 폐업을 신고했다. 하도급(전문건설) 업체까지 더하면 총 1002곳으로 하루에 10곳씩 문을 닫은 셈이다. 종합건설업체 기준으로 같은 기간(1월 1일~4월 7일) 폐업 신고 업체는 2022년 78곳에서 2023년 127곳, 지난해 148곳으로 계속 늘었다"(서진우, 박재영 기자, https://www.mk.co.kr/news/realestate/11286293, 매일경제). 

Q: 회생개시로 인하여 공사계약이 해제되는 경우도 있지만, 관리인이 이행을 선택하여 도급계약이 개시이후에 이행되는 경우가 있습니다. 이러한 경우 하수급인으로서는 대금회수가 불분명한 상황에서 공사를 계속해서 이행하는 것이 너무나도 불안합니다.

공사를 이행해도, 결국 회생계획에 따라 대금을 전부 변제받지 못한다면, 공사를 중단하는 것이 낫지 않습니까?

이전에 회생채권과 공익채권에 관하여 설명을 드렸습니다.  건설사의 회생시 하수급인의 하도급공사대금 채권 

2. 회생개시시 이행청구, 공익채권 

채무자회생법에 의하면 쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방이 모두 회생절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있습니다.

•  쌍무계약

공사도급계약은 수급인의 일의 완성의무와 도급인의 대금지급의무가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서, 쌍방의 채무 사이에는 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하므로 채무자 회생법 제119조 제1항 소정의 쌍무계약에 해당됩니다.

•  이행선택

의뢰인의 사례와 같이 관리인이 채무의 이행을 선택하는 때에 상대방, 즉 하수급인이 시공사에 대하여 가지는 공사대금채권은 청구권은 공익채권에 해당됩니다.
공익채권은 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하고, 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제하게 되기에(채무자회생법 제180조 제1항, 제2항), 하수급인은 시공사가 회생개시에 들어간다고 하더라도, 이를 이행하고 회생절차와는 관계없이 공사대금을 받을 수 있습니다.

Q:  이미 완성한 기성부분에 관해서 못받은 공사대금은 회생채권이 되나요?
아닙니다.
도급계약에서 정한 공사가 일부 이루어졌고 그 기성공사부분에 대하여 수급인에게 대금청구권이 발생한 경우에도 전체 공사가 끝나지 않았다면 그 기성공사부분을 따로 떼어내 그 부분에 대한 수급인의 채무가 이행완료되어, 회생채권이 되는 것은 아닙니다.
판례에 의하면 회생개시시, 관리인이 이행을 선택한 경우, 공사대금채권이 회사정리절차개시 전의 원인으로 발생한 것과 그러하지 아니한 것으로 분리하여 회생채권, 공익채권으로 구분하지 않습니다.

실무적으로는 회생절차개시 당시에 이행이 완료되었는지 여부가 자주 다투어집니다. 

손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

건설사 회생개시 및 공사대금채권 회수, 공사계약 해제, 해지, 회생채권신고, 직접공사대금 청구 분쟁에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

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Q: 하도급 공사를 완성하였고, 시공사에 여러 차례 공사대금을 청구하였으나, 공사대금을 못받고 있었습니다. 그러던 와중 시공사에서 회생개시에 들어간다는 소식을 들었습니다. 공사대금을 못받는 것인가요? 공사대금을 받기 위해서는 어떻게 해야하나요?

1. 들어가며

작년부터 공사타절, 시행사업의 미분양에 관한 법률자문이 상당하였고, PF가 중단되거나 사업이 연기되는 소식들을 계속해서 들었습니다.
최근에 이르러서는 대형, 중견 건설사들마저 회생에 들어가면서, 저 역시 함께 위기감을 느끼고 있습니다(SBS 뉴스 김광진, 2025. 3. 3. 줄도산 우려 현실화…대형 건설사도 '비상', https://news.sbs.co.kr/news/endPage.do?news_id=N1008004636) .

“올해만 49개사 회생신청 … 건설업계 줄도산 공포”와 같은 제목의 기사가 연이어 보도되고있는데, 익히 알고 있는 시공능력평가 200위 내의 중견건설사들이 회생개시에 들어갔다는 보도는 충격적입니다(안재명, 2025. 3. 26.  올해만 49개사 회생신청 … 건설업계 줄도산 공포, 법률신문, https://www.lawtimes.co.kr/news/206622 ).

2. 하수급인이 완성한 공사에 관한 채권회수방법

Q: 회생채권신고를 하여야 하나요?
우선, 회생채권인지, 공익채권인지 여부를 검토하여야 합니다.

• 채무자회생법은 아래와 같이 회생채권과 공익채권을 구분하고 있습니다.
  

  제118조(회생채권) 다음 각호의 청구권은 회생채권으로 한다. 1. 채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권 2. 회생절차개시 후의 이자 3. 회생절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상금 및 위약금 4. 회생절차참가의 비용 제179조(공익채권이 되는 청구권) ①다음 각호의 어느 하나에 해당하는 청구권은 공익채권으로 한다. 7. 제119조제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 때에 상대방이 갖는 청구권

• 법원은 아래와 같이 회생채권과 공익채권에 관하여 설시하고 있습니다.

  가. 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권이라 함은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기해 생긴 재산상의 청구권을 말하는 것으로, 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기한 것인 한, 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회생절차개시 후에 도래하더라도 상관없고(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55632 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결 등 참조), 청구권의 주요한 발생원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있으면 족하다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다210824 판결 참조). 나. 반면, 공익채권은 회생절차의 수행을 위하여 필수적으로 발생하는 각종 거래가 가능하도록 인정되는 채무자에 대한 청구권으로서, 채무자회생법 제179조에 의하여 인정되는 채권이거나 채무자회생법에 열거된 개별 규정에 의하여만 인정되는 것이며, 회생절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 청구권이라 하더라도 채무자회생법 제 179조 등 개별 규정에서 공익채권으로 규정되지 아니한 청구권은 개시후기타채권이 될 뿐이다(채무자회생법 제181조 등 참조).

공사대금채권은 특히 이행완료 여부, 관리인의 선택에 따라 회생채권, 공익채권으로 구분되고, 이는 실제로 하수급인들이 얼마의 공사대금을 전부 받을 수 있는지와 연결되는 중요한 문제이기에 이에 관하여서는 면밀한 검토가 우선되어야 하고, 경우에 따라서는 전략적인 접근이 필요할 수 있습니다.

의뢰인의 경우는 이미 오래 전에 공사가 완성된 사안이었기에, 이에 관하여서는 회생채권으로 보아 회생채권신고를 하여야 하는 상황이었습니다.

그런데 회생채권신고를 할 경우 회생계획에 의하여 변제를 받을 수 있기에, 회생계획에 따라 실제 지급받을 수 있는 채권액이 절반도 되지 아니하는 경우도 상당합니다. 그렇기에 직접대금청구를 할 수 있는지 여부를 검토해볼 필요가 있습니다.  

회생채권신고  상담 의뢰하기

3.  발주처에 직접공사대금청구

Q: 회생개시결정이 있으면 발주처에 직불청구도 못하나요?

아닙니다.

위에서 설명드린 바와 같이 회생절차가 개시되면, 회생계획에 따라서만 변제받을 수있습니다. 그렇지만 하도급법 제14조에서는 직접청구권을 정하고 있고, 이러한 직접청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의하여 배제되지 않습니다.

대법원은 아래와 같이 하도급법의 취지, 목적을 고려하여 이에 관한 법리를 명시하였습니다.
그렇기에, 하수급인의 입장에서는 발주처를 상대로 하도급대금 직접청구를 하는 것을 적극적으로 고려해야 합니다.

Q: 직불합의서가 없어도 청구가 가능한가요? 

하도급법 제14조 제1항의 각 호 사유는 별개사유로서 직불합의서(제2호)가 없어도  '원사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유'(제1호)에 근거하여, 즉 합의가 아닌 법률 요건에 근거하여 청구를 할 수 있습니다. 다만 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 직불대금 지급의무가 있으므로 이에 관하여 다툼이 있을 가능성도 있습니다. 

또한 직불합의서가 있다면, 직불합의서의 작성일자, 채권발생일자 등을 면밀하게 검토할 필요가 있습니다.

손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

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불법 증축한 건물을 매수했는데, 이행강제금을 받았습니다. 양성화비용도 손해배상청구할 수 있나요?

건물을 매수할 당시, 불법 증축부분에 관하여 인지를 하지 못하였는지가 쟁점이 되고, 구체적인 손해액을 입증하여야 합니다.

1. 자문배경

의뢰인은 평택에서 공장건물, 부지를 매수하였는데, 이후 공장건물이 증축된 것을 시청으로부터 지적을 받았습니다. 이에 시청에서는 위반건축물 행정절차 예고통지를 하였고, 건축과의 공무원은 이행강제금이 부과될 것이라는 취지로 설명하였습니다.

의뢰인인 너무나도 억울하였던 것은 매수 당시에 매도인이나, 중개인으로부터 그와 같은 설명을 전혀 듣지 못하였던 것입니다. 더욱이 건물을 양성화하기 위하여서는 공사비용이 상당하다는 설명을 건축사로부터 듣게 되었습니다.

이에 이와 같은 손해를 배상받을 수 있는지 여부에 관하여 자문, 소송의뢰를 하였습니다.

2. 검토내용

가. 매매계약의 내용
부동산의 매매계약에서 각 당사자는 특별한 사정이 없는 한, 하자 없는 부동산의 소유권을 이전하여 줄 의무가 있습니다.

특히 법원은 아래와 같이 재산적 거래관계의 계약체결에 있어서  권리확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정에 관하여 신의성실의 원칙상 고지의무가 있다고 보고 있습니다.

일반적으로 중개대상물확인, 설명서에서는 건축물대장상 위반건축불인지 여부에 관하여 확인을 하게 되어 있습니다.

이 사건과 같이 공적인 하자, 즉 불법증축된 사실이 있다면, 이에 관하여 매도인에게 하자담보책임 내지 채무불이행책임을 물을 수 있습니다.

나. 중개인에 대한 책임
그리고 이와 같은 매매와 관련하여 중개인의 고의·과실이 있는지 여부에 따라, 중개인에 대하여서도 책임을 청구하는 것을 고려해볼 수 있습니다.

다. 매수인의 인식, 계약의 내용
건물의 매수자가 증축사실을 쉽게 알 수 있었거나, 알고 있었는지 여부도 문제됩니다.
아래 사례에서는 옥탑 무단증축 사실에 관하여 손해배상을 청구하였는데, 매수인이 불법 증축사실에 관하여 인지하고 있었다고 사실인정이 되어 그 청구가 기각되었습니다.

라. 손해의 범위

매도인의 책임이 인정된다면, 이에 대하여 아래와 같은 손해를 청구할 수 있습니다. 실질적으로 소송에서 가장 중요한 것은 얼마나 전략적, 구체적으로 손해를 입증할 수 있는지 여부입니다.

• 이행강제금
  매수인이 납부한 이행강제금 상당의 손해를 청구할 수 있습니다.

• 양산화비용

불법증축부분을 철거하지 아니하면 이행강제금은 정기적으로 계속 부과될 것입니다. 그렇기에 불법증축을 양산화하는 비용이 손해로 청구하여야 합니다.

문제는 소송실무상, 양산화비용에 관하여 매수인이 실제로 지출한 비용 전부가 손해로 인정된다고 보기는 어렵습니다.

이에 관하여서는 손해를 주장하는 자가 손해의 범위에 관하여 구체적, 객관적으로 입증을 하여야 합니다.
특히 이와 관련하여 건설전문변호사가 감정과정에서 적극적으로 개입하여 감정에 관한 의견을 개진하는 것이 중요합니다.

• 가치하락분- 시세하락분

불법증축부분에 관한 시가부분도 문제될 수 있습니다. 매수인은 불법증축부분이 철거되게 되면, 이로 인하여 애초에 의욕하였던 목적에 따라 건축물을 사용할 수 없을 수도 있고, 그 증축부분에 관한 시가가 고려되어 계약대금이 결정되었을 수 있습니다.

아래 사례에서는 불법증축부분 철거 등으로 시가가 약 1억 5천만 원 상당으로 확인되었고, 이는 매매대금의 1/10 정도에 해당되기에, 법원은 ‘불법증축이 되어 있었다는 사정을 알았다면 매수인이 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백하다고 할 것이다.’고 판단하고,위 시가 감소분을 매도인의의 고지의무 위반과 상당인과관계 있는 손해에 해당한다고 보았습니다.

3. 결론

핵심적인 것은 매도인 내지 중개인에게 책임이 있는지 여부, 즉 손해의 인정여부이고 이후, 손해의 범위가 얼마인지를 전력적으로 입증해나가는 것이 중요합니다.
또한 매매의 과정에서 얼마나 매수인이 주의의무를 다했는지 여부도 구체적으로 강조할 필요가 있습니다.

손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다.  담당변호사는 불법건축물 증축, 양산화 비용, 손해배상청구 등에 관하여 여러 자문, 소송을 수행한 경험이 있고 특히 건설전문변호사로서 여러 형태의 건설감정에 전문성을 가지고 있습니다.  모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다. 

불법증축, 손해배상 분쟁에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

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철근, 콘크리트 공사를 수행하던 하수급인입니다. 토지와 건물이 경매에 넘어가서, 유치권 신고를 하였는데 유치권부존재확인 소장이 들어왔습니다. 어떻게 대응하여야 하나요?

경매개시결정 이전에 공사대금 채권이 발생하였다는 점을 적극적으로 입증하여야 합니다.

최근 원자재 및 인건비 상승, 부동산 경기 침체 등 여러 요소로 인하여 건설업이 위기에 있다는 진단이 계속되고 있습니다. 공사가 타절되고, 경매가 개시됨에 따라 유치권에 관한 분쟁도 확산되고 있습니다.

• PF 경색·미분양·공사비 급등…사람도 떠난다 [벼랑끝 건설]②
• 줄도산 우려 현실화…대형 건설사도 '비상' 

1.  적극적인 입증 

유치권 부존재 확인의 소는, 소극적 확인의 소로서, 근저당권자 등이 유치권이 존재하지 아니한다는 점의 확인을 구하는 소입니다. 이러한 경우에, 유치권이 존재한다는 점, 즉 권리가 존재한다는 점에 관하여서는 그 권리를 주장하는 자, 즉 유치권자가 주장, 입증하여야 합니다.

실무적으로는 공사의 착수일, 진행정도, 공사대금 지급관계 등, 공사대금 채권의 발생사실에관한 사진, 일보 등 객관적인 자료의 준비 ,설명이 입증에 있어 관건입니다. 소위 ‘허위공사대금채권’을 주장하는 경우도 상당하고, 그 당사자가 하수급인이 아닌, 유치권포기약정을 한 당사자인 시공사(수급인)인 경우도 있기 때문에, 약정 자체가 실체관계에 부합하는지도 구체적으로 입증을 할 필요가 있습니다.

1. 경매개시결정등기 전·후 권리관계 확인 

실무적으로 가장 자주 문제되는 것이, 경매개시결정 등기 이후에 유치권을 취득하였는지 여부입니다.

어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없습니다.
이러한 법리는 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있습니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조)

이 역시 위와 같이 공사대금채권의 성립시기에 관한 ‘입증’의 문제입니다. 특히 이와 관련하여서는 구체적인 법률관계, 사진 등의 자료, 의사소통 내역(문자메세지, 이메일 내역) 등을 분석하여 전략적으로 ‘입증’에 임할 필요가 있습니다.

또한 유치권에 관한 문제는 성립요건과 관련하여  민사, 형사 등 여러 쟁점에 관하여 다각도로 접근할  필요가 있습니다.  

[건설전문변호사] 유치권 ➀ : 공사 유치권 포기약정 유효한가요?

[건설전문변호사] 유치권 ➁ : 하수급인들이 유치권 주장을 할 수 있나요?

[건설전문변호사] 유치권 ➂ : 레미콘회사에서 유치권을 행사하겠다고 하면서 대금을 달라고 하는데 어떡하나요? 유치권 해결 자문

[건설전문변호사] 유치권 ④ : 공사현장에 ‘유치권 행사 중’이라는 현수막이 있는데 공사를 못하나요? - 유치권 해결 자문

[건설전문변호사] 유치권 ⑤ : 업무방해고소 : 공사현장을 막고, ‘유치권 행사 중’이라는 현수막을 건 하수급인을 업무방해죄로 고소할 수 있나요?

[건설전문변호사] 유치권 ⑥ : 유치권과 손괴죄 등: 컨테이너, 가설울타리를 철거할 수 있나요?

법무법인 삼정 손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

유치권 분쟁, 유치권부존재확인소송, 유치권부존재 명도단행가처분 에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

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요즘 건설업황이 나빠지면서 공사가 지연되다 중도타절되는 사례가 늘고 있습니다. 그런데 타절정산이 쉽지는 않죠. 발주자와 수급인이 한발씩 양보하면 좋겠지만, 서로 자기 입장만 강조하다 감정이 격해지면 상대방을 고소하는 경우도 종종 발생합니다.

오늘 소개드릴 사건은 공사중도타절 직후 발주자가 시공사 대표를 사기죄로 고소한 사안인데요, 시공사 대표인 의뢰인은 혼자 수사에 대응하다 기소되어 형사재판을 받게 되자 비로소 저희 법무법인을 찾아오셨습니다. 다행히 필자는 의뢰인을 변호하여 무죄판결을 선고받아주었습니다(참고로 의뢰인은 이미 다른 공사현장에서 유사한 사기사건으로 기소되어 유죄확정판결을 받은 상태였습니다).

의뢰인과 비슷한 어려움을 겪고 계시는 분들에게 도움이 되실 것 같아 성공사례를 공유합니다.

1. 사건의 개요

사건의 개요를 간략하게 말씀드리면 아래와 같습니다.

의뢰인은 종합건설회사 대표이고, 상대방은 상가건물을 리모델링하여 체육시설, 음식점, 업무시설로 임대하려는 회사 대표입니다. 의뢰인은 위 리모델링 공사를 대금24억 원에 수주했는데, 민원이 많아 공사가 지연되면서 공사비가 상승하고, 상대방이 대규모 설계변경을 계획하면서 공사는 중단되었습니다.

정산과정에서 상대방은 건축사사무소에 현장사진을 기초로 기성고 감정을 의뢰하였습니다. 감정결과 공사중단 시점의 기성고는 약 1억 원 남짓으로 기지급된 공사대금 약 7억 원에 비해 매우 낮게 나오자 상대방은 의뢰인을 형사고소했습니다. 그리고 검사는 상대방이 제출한 증거들, 특히 사감정서와 의뢰인이 잘못을 인정하는 듯한 내용이 담긴 녹음파일 등을 토대로 의뢰인을 기소했습니다.

2. 성공전략

• ‘유죄의 증거’가 가진 취약점 파악해야

형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 합니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도2524 판결 등 참조). 이를 ‘무죄추정의 원칙’이라 합니다.

그렇지만, 검사가 죄가 있다고 판단해 기소한 사건에서 법원이 무죄판결을 선고하는 비율은 약 3.5% 수준에 불과하다고 합니다. 즉, 현실에서 검사가 제출한 증거들은 십중팔구 법관으로 하여금 유죄를 추정케하는 강력한 증거들인 것이고, 따라서 형사재판에서 무죄 변론은 검사가 제출한 주요 증거들에 관하여 하나씩 증명력을 배척하면서 ‘유죄 추정’을 깨뜨리는 방식으로 진행되는 것입니다.

이 사건에서 검사가 제시한 주요 증거는 기성고가 약 1억 원 남짓에 불과하다는 내용의 감정평가서, 의뢰인이 잘못을 인정하는 듯한 내용의 녹취파일 2가지가 있고, 정황으로는 공사대금 대부분이 다른 현장에 유용된 것으로 보인다는 점이 있었습니다. 이하 이들 증거 및 정황의 증명력을 배척하는 방법에 대하여 살펴보겠습니다.

• 사감정의 증명력 배척

원래 감정은 법관의 지식과 경험을 보충하기 위하여 하는 증거방법으로서 법관이 학식과 경험이 있는 사람을 감정인으로 지정하여 법정 선서를 하게 한 후에 이를 명하거나 또는 필요하다고 인정하는 경우에 공공기관․학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관 등 권위 있는 기관에 촉탁하여 하는 것을 원칙으로 합니다. 이른바 ‘법원감정’이지요. 반면, 소송 외에서 당사자가 감정인을 선임한 경우를 실무상 ‘사감정’이라 부릅니다. 심증형성에 감정이 필요하면, 법원감정이 원칙입니다.

그러나 형사사건에서는 고소인이 사감정을 의뢰하여 증거자료로 사감정서를 제출하고, 검사가 기소하면서 그 사감정서를 형사재판에 그대로 증거제출하는 경우가 흔합니다. 원칙에 어긋나는 일이니 내버려두면 재판부가 어련히 알아서 사감정인의 의견을 낮게 평가해 줄까요. 안일한 생각입니다. 서두에 말씀드렸듯이 형사재판은 유죄 추정입니다. 무죄를 다투는 피고인 측은 증거로 현출된 사감정의 어떤 부분이 문제인지 정확하게 파악하여 구체적으로 지적해야 합니다.

이 사건에서 상대방이 제출한 사감정서는 감정인의 현장 방문 없이 공사현장사진을 토대로 이루어졌고, 감정평가의 대상에는 공용부분(계단실, 엘리베이터실, 각종 PIT), 수영장 천장, 남⋅여 사우나 탕 내의 바닥과 벽체, 여탕 습⋅건식 한증실, 전기 및 설비, 냉⋅난방공사 부분은 제외되었습니다.

이에 필자는 우선 이 사건과 같이 당사자 일방이 제시한 도면과 현장사진 등을 토대로 이루어진 감정의견이 배척된 대법원 선례를 찾아 검사가 제출한 사감정서의 공정성을 흔들었습니다. 법관은 선례를 중시합니다.

그리고 감정항목에서 배제된 각종 공정에 관하여는 하도급업체들의 진술증거와 공사현장사진을 제출하여 타절 당시 대부분 완성되어 있었음을 보여주었고, 감정항목에 있는 각각의 공정들에 관하여도 실제 시공한 하도급업체들로부터 증빙서류를 받아 결국 의뢰인이 약 10억 원 이상의 기성을 완성하였음을 증명하였습니다. 물론 사진으로 확인되는 공정률을 설명하기 위해 리모델링 공사 진척도에 관한 전문적인 의견도 덧붙였습니다.

이에 법원은 아래와 같이 검사가 제출한 기성고 사감정서의 내용을 배척하였습니다.

• 공사대금 유용에 관한 법리 지적

일단 9부능선은 넘었습니다만, 또 다른 난점은 상대방이 준 공사대금보다 의뢰인이 하도급업체에 지급한 하도급 대금이 매우 적다는 것입니다. 공사대금 유용이 문제되는 것이지요. 과연 의뢰인은 공사대금을 이 리모델링 공사에만 사용하여야 하는 것일까요.

서두의 범죄사실에 언급된 것처럼 검사는 의뢰인이 받은 공사대금을 ‘선급금’으로 보았습니다. 선급금은 말 그대로 미리 지급된 공사대금으로서 자재비, 노임, 하도급대금 등 계약목적달성을 위한 용도 이외에는 사용될 수 없습니다.

다만, 예전에 올린 글(공사 선급금 유용 업체 대표, 고소하고 싶습니다)에서 설명드린 것처럼 별도 선급금 약정이 없는 이상 계약금액 내지 기성대금이 당연히 선급금으로 해석되는 것은 아닙니다. 건설전문이 아닌 많은 법조인들이 이를 간과하고 있고, 이 사건에서는 담당검사도 이를 착오하였습니다.

필자는 이 부분을 적절히 지적하였고, 아래와 같이 법원은 필자의 주장을 받아들였습니다.

• 녹취파일 증명력 배척

앞서 설명한 바와 같이 의뢰인은 받은 공사대금보다 실제 공사한 양이 더 많고, 기성고 감정평가서의 증명력은 배척되었습니다. 즉, 이미 대세는 기운 것입니다. 녹취파일에는 상대방이 따지고 의뢰인이 잘못을 인정하는 듯한 내용이 담겨있지만, 결정적 증거로 제출된 기성고 감정평가서의 증명력이 배척된 이상 이미 대세는 기울었고, 이때부터 녹취파일의 대화내용은 그야말로 해석하기 나름이 됩니다.

서두에 말씀드렸지만, 의뢰인은 이미 다른 현장 관련 동종범죄로 유죄확정판결을 받았고, 해당 사건도 상대방이 고소한 것입니다. 필자는 녹취파일의 내용이 위 유죄확정판결에 관한 것이라고 주장하였고, 법원은 필자의 주장을 받아들여 위 녹취파일을 이 사건과 무관한 것으로 보았습니다.

• 결론

결국 기소당한 의뢰인은 무죄판결을 선고받았습니다. 검사는 불복하여 항소했지만, 항소심의 결론 또한 마찬가지였습니다.

3. 마치며

잘 보셨는지요. 범죄사실을 뒷받침하는 증거로서, 기성고 감정평가서라는 전문적인 자료가 제출되었고, 자백내용을 담은 녹취파일이 나왔으며, 공사대금을 유용한 흔적까지 나온 사건입니다.

과연 의뢰인이 혼자서 이 난관을 극복할 수 있었을까요. 의뢰인은 혼자서 수사에 대응하다 기소되어 형사재판까지 받게 되었습니다. 운 좋게 3.5%의 확률을 뚫고 무죄판결을 받았다지만, 그 고통과 두려움은 이루 말할 수 없었습니다.

재산범죄는 사실관계를 면밀히 파악하고 법리를 잘 알아야 수사를 유리하게 끌고 갈 수 있습니다. 특히 건설사건은 복잡성이 높아 법률대리인의 법리 수준과 경험이 매우 중요합니다. 고소도 마찬가지입니다.

이상은 공사를 하다 형사 분쟁까지 겪은 분들에게 도움이 되고자 성공사례를 공유해 드린 것이고, 구체적인 사례별로 전문 변호사의 면밀한 검토가 필요한 것은 당연합니다.

법무법인 삼정 김동운 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

공사 분쟁에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

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건축주로부터 공사대금을 못받았는데, 관계자변경신고로 건축주명의변경이 되었습니다. 누구를 상대로 공사대금을 청구할 수 있나요? 현건축주를 상대로 공사대금을 청구할 수 있나요?

의뢰인은 창호공사를 하는 공사업자입니다. 건축주A와 공사계약을 체결하고, 공사대금 일부를 건축주 A로부터 지급받았습니다. 그런데 이후 건축주 A의 친인척인 B로 건축주명의변경이 된 것을 확인하였습니다.

• 1. 전건축주 A를 상대로 공사대금을 청구할 수 있나요?

원칙적으로 계약을 체결한 상대방은 전건축주이기 때문에 전건축주를 상대로 창호공사비를 청구할 수 있습니다.

그런데 건축주 A는 공사에 관한 권리, 의무를 B에게 포괄적으로 양도하였기에, 이에 관하여 공사대금 채무가 없다고 주장할 가능성이 있습니다.

이는 공사가 언제 착수되어, 완성되었는지, 언제 관계자변경신고가 되었는지, 공사대금 일부를 언제, 누구로부터 지급받았는지 등 여러 사정을 근거로 판단이 필요한 사항입니다.

법원은 아래와 같이 면책적 채무인수에 관하여 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면, 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시를 쉽게 단정해서는 안된다는 법리를 설시하고 있습니다.

특히 건축주 A가 공사계약상 채무를 면하기 위해서는 공사대금채무가 새로운 건축주 B에게면책적으로 인수되었다는 사정이 확인되어야 합니다. 이러한 사정이 입증되지 아니하는 하는 한, 건축주 A가 중첩적으로 채무를 인수하였다고 보는 것이 타당합니다.

• 2. 현건축주 B를 상대로 공사대금을 청구할 수 있나요?

원칙적으로 현건축주 B와 시공사는 직접적인 계약관계가 없으므로, 계약관계가 없는 B에 대하여 공사대금을 청구할 수는 없습니다.

단순히 건축주명의변경이 된 사정만으로, 공사대금채무를 새로운 건축주B가 승계하였다고 보기는 어렵습니다. 왜냐하면 일단 직접적인 계약을 체결한 것은 건축주 A이지, 의뢰인(창호공사 수급인)이 직접 B와 계약을 체결한 것은 아니기 때문입니다.

즉, 건물의 건축주가 변경되었다는 사정만으로 새로운 건축주(현건축주 B)로 변경되었다는 사정만으로 현건축주B가 직접적인 계약관계가 없는 시공사에 대하여 공사대금 지급채무를 포괄적으로 승계한다고 보기는 어렵습니다.

그렇지만, 현건축주 B가에 대하여, 다른 사정들, 예를 들어 공사대금 일부를 지급하거나, 공사대금 채무를 인정하는 등의 사실관계가 있다면, B가 채무를 포괄적으로 승계하였다고 주장해볼 필요성이 있습니다.

공사대금 채권은 실질적으로 추심이 중요합니다. 건설사들, 건축주들이 쉽게 부도, 즉 자력이 부족한 상태에 빠지기 때문입니다. 위와 연결된 쟁점으로 건축주명의변경에 대한 사해행위를 고려하여 취소청구를 하는 것도 고려해볼 수도 있습니다.

본 사안의 경우에는 특히 A와 B의 관계가 친인척이라는 점에서 사해행위가 의심되는 사정이 있었습니다. 

법무법인 삼정 손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

공사대금, 하도급대금, 건축주명의변경 분쟁에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

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법무법인 삼정의 김동운 변호사입니다.

요즘 건설업계 자금난이 심각해지고 있습니다. 분양은 안 되고, 자재비는 오르고, 금융권은 대출심사를 강화하고 있죠. 어떻게든 공사를 완성하려고 사채를 사용하는 시행사가 늘고 있는데요.

오늘 소개드릴 사건은 공사비가 부족해 사채를 썼다가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 고소당해 저희 법무법인을 찾아주신 의뢰인을 변호하여 무혐의 처분을 받아드리고, 역으로 사채업자를 대부업법 위반으로 고소해 검찰 송치시킨 사례입니다.

의뢰인과 비슷한 어려움을 겪고 계시는 분들에게 도움이 되실 것 같아 성공사례를 공유합니다.

1. 사건의 개요

사건의 개요를 간략하게 말씀드리면 아래와 같습니다.

의뢰인은 주택단지를 조성하여 분양하는 시행사이고, 상대방은 정식 대부업 등록을 하지 않은 채 영업하는 사채업자입니다. 의뢰인은 부지를 매입해 주택단지 조성에 착수하였으나 금융권의 대출규제 강화로 건축자금대출에 난항에 겪자 상대방을 찾아 도움을 요청하였습니다.

상대방은 돈을 빌려주면서 두 달 내에 원금의 두 배를 상환하는 내용의 투자약정서 작성을 요구했고, 당시 돈이 급하던 의뢰인은 위 투자약정서에 날인하고 말았습니다. 의뢰인은 매달 1,000만 원씩 이자를 상환하였지만, 별도 원금의 두 배를 상환하기에는 무리였고, 상대방은 의뢰인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄*로 고소했습니다.

*참고: 빌린 금액이 5억 원 이상이었기 때문에 형법상 사기죄가 아니라 특경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 적용됩니다.

2. 성공전략

• 면밀한 사실파악

여기서 짚고 갈 포인트는 단순히 금전을 빌리는 것인데, 왜 차용증서나, 금전소비대차계약서가 아니라 투자약정서가 작성되었는지입니다. 간과하기 쉬운 부분이지만, 필자는 오랜 기간 다수의 건설사건을 취급하면서 유사한 거래유형을 많이 보았기 때문에 바로 핵심을 찾을 수 있었습니다.

공사비 조달 목적으로 대부업체 또는 전문 사채업자로부터 자금을 조달하는 경우 금전소비대차계약서가 아닌, 컨설팅계약서나 투자계약서 등이 작성되는 경우가 많습니다. 대개 차주가 하는 사업에 대하여 컨설팅을 해준다거나, 차주와 공동으로 사업하는 내용을 담고 있지만, 실제 대부업체나 사채업자가 차주의 사업을 컨설팅하거나 공동으로 영위하지는 않습니다.

단지 이들은 대부업법, 또는 이자제한법상의 최고이자율** 제한을 회피하기 위해 마치 금전대차가 아닌 것처럼 외관을 꾸미는 것일 뿐입니다. 대부업체나 사채업자는 사업컨설팅 명목으로 선이자를 떼거나, 투자수익금 분배 명목으로 원금의 두, 세배를 상환 받는 방법을 주로 사용하고 있습니다. 만일 제때 약속한 금액을 상환하지 못하면, 저당 잡힌 사업장이 경매로 나오거나 형사고소까지 당하게 되는 것입니다. 이 사건도 마찬가지입니다.

**참고: 현행 대부업법, 이자제한법에서 정한 최고이자율은 연 20%입니다.

• 법리 적용의 중요성

사실관계를 파악했으니 이제 적용할 법리를 알아봅시다.

형법상 사기죄란, 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 편취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 우선 기망의 내용이 무엇인지 정리되어야 합니다. 이 사건에서 기망의 내용이란 금전이 수수된 이유를 가리킵니다.

상대방은 의뢰인에게 돈을 지급한 이유에 관하여 의뢰인이 하는 주택분양사업에 공동투자해 수익을 분배받기로 했기 때문이라고 진술했습니다. 투자약정서에 기재된 아래 조항을 토대로 고소사실을 구성한 것이지요.

반면, 의뢰인은 공사비 부족으로 돈을 빌린 것이라고 사실대로 진술했습니다. 이처럼 쌍방 진술이 팽팽하게 상반되는 때에는, 거짓으로 판명된 쪽은 다시 수사관의 신뢰를 얻기가 쉽지 않습니다.

금전소비대차약정인지, 투자약정인지 판별하는 기준은 무엇인가요?

과연 누구 말이 옳을까요. 이럴 때 법원은 ① 수익 발생의 불확실성 및 원금의 보장 여부, ② 원금에 대한 대가의 고정성과 더불어 당사자들 사이의 관계, ③ 당사자들의 구체적인 인식과 의사, ④ 대주 내지 투자자가 사업에 실제로 관여하였는지 여부, ⑤ 대여금 내지 투자금의 반환을 담보하기 위한 담보 등이 제공되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하라고 알려주고 있습니다.

필자가 법원에 근무할 때에 유사사례의 판결문들을 정리한 적이 있는데, 특히 ‘원금의 보장 여부’와 ‘수익 발생의 고정성 및 확실성 여부’는 금전소비대차약정과 투자약정을 구별하는 본질적이고도 주요한 기준이 됩니다.

필자는 위 법리에 입각하여 ① 사업성패 여부와 무관하게 금전수수일로부터 단 2개월 내에 원금의 두 배 상환이 확정되어 있는 점, ② 사업부지에 담보도 설정되어 있는 점, ③ 녹취록 대화내용을 보면, 상대방은 사업의 내용이나 수익에는 별다른 관심이 없었던 것으로 보이는 점, ④ 의뢰인이 매월 정기적으로 일정한 금액을 상환하였는데, 이는 이자로 볼 수밖에 없는 점 등을 유리한 근거로 적극 부각시켰습니다. 그 결과 수사관은 의뢰인의 진술을 받아들여 상대방이 준 금전을 차용금으로 판단하였습니다. 불기소이유서의 해당 문구입니다.

물론 실제 사건에서는 그밖에 부수적인 쟁점도 있었습니다. 그러나 이처럼 상대방의 주된 진술이 신빙성을 잃은 이상 이미 대세는 기운 것입니다.

• 수사결론

결국 피소당한 의뢰인은 무혐의 처분을 받을 수 있었습니다. 불기소이유서의 결론부분입니다.

여기서 나아가 필자는 역으로 상대방을 대부업법 위반 혐의로 고소하여 검찰 송치처분을 이끌어 내었습니다.

송치통지서 내용입니다.

또한, 필자는 민사소송을 대리해 의뢰인이 상대방에게 상환할 이자를 이자제한법에 맞게 조절해주었습니다.

민사판결문 내용입니다.

3. 마치며

잘 보셨는지요. 상대방의 진술에 부합하는 문서까지 제출되어 있는 마당에 과연 의뢰인이 혼자서 난관을 극복할 수 있었을까요.

재산범죄는 사실관계를 면밀히 파악하고 법리를 잘 알아야 수사를 유리하게 끌고 갈 수 있습니다. 특히 건설사건은 복잡성이 높아 법률대리인의 법리 수준과 경험이 매우 중요합니다.

이상은 공사비 조달로 인한 애로사항을 겪고 있는 분들에게 도움이 되고자 성공사례를 공유해 드린 것이고, 구체적인 사례별로 전문 변호사의 면밀한 검토가 필요한 것은 당연합니다.

법무법인 삼정 김동운 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

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건축공사가 완성되어,  공사잔대금을 지급하여야 합니다. 시공사가 공사대금 전부를 지급하여야 하자증권을 발행해줄 수 있다고 합니다.  시공사가 실제로 사용하지 않은 산업안전보건관리비, 건설근로자들의 국민건강보험료, 연금보험료를 반환받을 수 있나요?  

건설실무, 계약에 관하여 잘 알지 못하는 일반 건축주들이 자주 놓치는 정산항목이 산업안전관리비, 국민건강보험료 등 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 보험료 등에 관한 정산항목입니다.

최초 계약체결시에 산출내역서에 그와 같은 항목을 포함시켜 계약을 체결하였다면, 시공사가 실제로 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비의 반환을 요구할 수 있습니다.

• 국가계약

국가계약의 경우, 입찰공고시에서부터 건설공사 근로자 보험료 등의 사후정산을 예정하고, 이를 공사계약 일반조건에서도 “정산하여야 한다”고 명시적인 의무로 규정하고 있습니다.

• 민간건설공사

민간건설공사에서도 관련 법령, 계약내용에 따라 산업안전보건관리비, 건강보험료, 노인장기요양보험료 등을 포함하여 공사대금을 정한 것이라면, 실제 지출·사용되지 아니한 공사대금에 포함된 위 각 관리비, 보험료는 정산되어야 하는 것입니다.

위와 같이 표준도급계약에서 규정한 내용은 산업안전보건법, 건설산업기본법 등 개별 법률에 근거한 것입니다. 대법원도 아래와 같이 산업안전보건관리비는 반드시 산업안전보건관리비로 사용되어야 한다는 입법목적을 강조하면서, 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다고 판시한바 있습니다.

건설근로자의 보험료에 관하여서도 같은 법리가 적용될 수 있습니다.

공사대금 정산시에 위와 같은 점을 유의하여, 시공사에게 보험료 납입에 관한 자료의 제출·정산을 요청할 수 있습니다. 

법무법인 삼정 손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

공사대금 , 공사정산  분쟁에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

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Q: 시공사가 선급금(선금)을 다른 공사현장에 유용했습니다. 하수급인들은 시공사로부터 공사대금을 받지 못했다고 호소하고, 자금부족으로 공사는 중단되었습니다. 시공사 대표를 고소할 수 있을까요?

A: 공사도급계약상 선급금을 해당 공사에 사용하기로 규정되어 있거나, 선급금에 관한 사용계획서가 제출되어 있는 등 선급금 사용용도가 특정되어 있다면, 시공사 대표를 사기죄로 고소할 수 있습니다.

그렇지 않더라도, 그동안 지급된 공사대금에 비해 공사의 진척도가 매우 낮은 등 애초에 시공사에 공사수행 능력과 의사가 있었는지 의심할 수 있는 경우라면, 이때에도 시공사 대표를 사기죄로 고소할 수 있을 것입니다.

공사도급계약의 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 시공사에 자재 확보, 노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 발주자가 시공사에 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 돈을 의미합니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).

법원은 ‘선급금’이란 용어를 사용하지만, 민간공사에 주로 사용되는 ‘(국토교통부고시)민간건설공사 표준도급계약서’나 관급공사에서 사용되는 ‘공사계약일반조건’, ‘공사계약특수조건’, ‘(계약예규)정부 입찰･기준 집행기준’에는 ‘선금’이란 표현이 쓰이며, 그 사용용도와 정산방법 등에 관한 규정이 마련되어 있습니다.

구별할 개념으로는 기성대금이 있습니다. 준공 이전에 일정 기성부분마다 그에 비례한 대금을 지급하기로 약정되어 있더라도, 이는 매매대금의 ‘중도금’과 비슷한 개념이고, 계약목적달성을 위한 용도 이외에는 사용할 수 없는 선급금과 구분됩니다. 별도 약정이 없는 이상 기성대금이 선급금으로 해석되는 것은 아닙니다.

선급금은 자재비, 노임, 하도급대금 등 계약목적달성을 위한 용도 이외에는 사용할 수 없음에도, 자금이 부족한 시공사가 타 공사현장에 돌려막기식으로 사용하는 사례가 빈번히 발생하고 있습니다. 시공사가 도급인으로부터 선급금을 받아 다른 공사현장의 채무를 변제한 사안에서 법원은 시공사 대표에게 사기죄를 인정하고 실형을 선고한 사례가 있습니다. 당시 법원은 공사도급계약상 선급금은 해당 공사현장에만 사용하도록 용도가 특정되어 있음에도, 시공사 대표가 이를 다른 공사현장에 사용하였다면, 이는 이른바 ‘용도사기’에 해당한다고 판단하였습니다.

또한, 통상 선급금 지급을 위해서는 공제조합 등 보증기관의 보증서가 제출되어야 하는데, 선급금을 타에 유용한 것은 그 보증기관을 속인 것으로 평가되기도 합니다. 해당 사례에서 업체 대표는 징역 3년 6월이라는 중형을 선고받았습니다.

특히 관급공사의 경우, 최근 대법원이 선급금 보증계약 체결 이후 직불합의가 체결됨에 따라 그 하도급대금에 대하여 예외적 정산약정(공사계약일반조건 제44조 제6항 단서)이 적용되는 경우 그 효력이 공제조합 등 선급금 보증인에게는 미치지 않는다고 판시하였는바(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결 참조), 시공사가 선급금을 유용하여 하도급 업체가 공사대금을 받지 못한 경우 시공사가 반환할 하도급 대금 상당의 선급금 지급채무에 대하여는 보증증권의 효력이 미치지 않으므로, 관급공사의 발주자에게는 선급금 유용에 따른 리스크에 강력 대응할 필요성이 증가하였습니다. 단순 민사소송만으로 시공사를 압박하기에 부족하다면, 시공사 대표를 고소하는 방법을 적극 모색할 필요가 있는 것입니다.

이처럼 공사 선급금을 유용한 시공사 대표가 사기죄로 형사처벌을 받는 것은 공사도급계약상 선급금의 사용용도가 제한되었기 때문입니다. 만일 기성대금이 상당부분 지급되었음에도 공사가 중단되었고, 그런데 선급금에 관한 약정은 없다면, 형사고소의 난이도는 올라갑니다. 다른 현장들에 자금경색이 발생한 상황이었거나, 기타 우선 변제할 채무가 많아 시공사가 이 현장에서 공사대금을 받더라도 완공하기 어려운 상황에 있었음을, 사실상 도급인 측에서 입증해야 하기 때문입니다. 필자는 공사비 돌려막기로 현장을 운영하다 1심에서 유죄가 선고된 시공사 대표의 변호를 맡아 2심에서 무죄로 뒤집기도 했습니다. 즉, 선급금 약정이 없다면 그만큼 시공사 측에서는 해볼 만한 싸움이 되는 것입니다. 물론 반대의 경우도 있습니다.

요약하면, 시공사가 선급금을 다른 용도로 유용한다면, 그 회사의 대표는 사기죄로 처벌받을 가능성이 높습니다. 피해상황이 클수록 형량은 높을 것입니다. 또한, 선급금 약정이 없더라도, 기지급된 공사대금에 비해 공사의 진척도가 매우 낮은 등 애초에 시공사에 공사수행 능력과 의사가 있었는지 의심할 수 있는 경우라면, 이때에도 시공사 대표를 사기죄로 고소할 수 있을 것입니다.

이상은 선급금 유용과 형사처벌에 관한 대략적인 구도를 설명한 것이고, 사례별로 전문 변호사의 면밀한 검토가 필요한 것은 당연합니다.

법무법인 삼정 김동운 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

선급금 분쟁에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

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협상에 의한 계약에 대하여 다투는 법을 알려주세요.  직원들이 밤을 새워 제안서를 만들어  공사입찰에 참여하였는데  가격이 가장 낮았음에도 불구하고, 낙찰되지 않았습니다. 평가가 제대로 이루어졌는지도 모르겠습니다. 이미 내정자가 있던 것으로 보입니다.

A : 협상에 의한 계약에서 심사위원, 심사방법, 평가방법 등에 관하여 불공정성, 비리의 문제가 지속적으로 제기되어 왔습니다.

입찰에 참여하는 모든 업체는 당연히 공정함을 기대하고 시간, 노력을 투여하여 입찰에 참여하게 됩니다. 그런데 소위 말하는 ‘내정자’가 있거나 입찰에 있어 불공정한 행위가 있다는 점이 확인되는 경우에 의뢰인들께서 호소하시는 배신감은 이루 말할 수 없을 정도입니다. .

가장 우선적으로 검토해보아야 할 내용은 입찰의 내용이 관련 법령에 따라 ‘협상에 의한 계약’ 으로 계약을 체결할 수 있는지를 확인해보아야 합니다.

원칙은 일반경쟁입찰의 방법에 의하여 진행하여야 하고, 예외적인 경우에 한하여 ‘협상에 의한 계약체결을 할 수 있습니다.

• 국가계약법

국가계약법 제43조는 아래와 같이 협상에 의한 계약체결 방법으로 체결할 수 있는 계약의 종류를 ‘물품ㆍ용역계약’으로 한정하고 있습니다.

• 지방계약법

지방계약법은 비교적 최근에 공사계약의 경우 협상에 의한 계약 체결의 근거가 되었던 지방계약법 시행령 제15조 제2항이 삭제되었습니다(대통령령 제27491호, 2016. 9. 13, 일부개정).

개정 이유에서도,  아래와 같이 ‘소수 특정업체에게 유리하게 활용되는 문제점’을 반영하여, 공사계약의 경우 협상에 의한 계약을 체결할 수 없다고 정하고 있는 것입니다.

이와 같이 개정된 것이 근 10년이 경과하였음에도 불구하고, 이를 제대로 인지하지 못하거나, 혹은 불공정한  의도로, 아직도 협상에 의한 계약의 방법을 통하여, 계약을 체결하고자 하는 발주처가 있는 것입니다.

아래 기사에서도, 특정 지방자치단체가 협상에 의한 계약을 체결할 수 없는 공사를 협상에의한 계약으로 발주하여, 지방자치단체의 공무원조차 아직까지 계약법에 대한 이해가 충분하지 아니하다는 점이 지적되고 있습니다.

나지운 기자, 전기신문,  지자체들 아직도 ‘협상에 의한 계약’으로 발주를…?

협상에 의한 계약의 경우에는 기술점수 부과와 관련하여 제안서평가의 내용, 평가위원회의 구성에 관하여 다툼이 있는 경우가 많습니다. 

특히 평가위원회 위원으로 직접적인 이해관계자가 있거나, 아니면 수요기관의 당사자들이 있는 등, 공정성에 문제가 있는 사례도 정말 많습니다. 이에 대한 분쟁이 많다 보니,  지방자치단체  입찰시 낙찰자 결정기준 등 각 세부 규정에서 제안서 평가위원회의 구성, 운영에 관하여 구체적인 기준을 제시하고 있기까지 합니다.   특히 개별 평가의 경우 정성평가 내용은 그 부당, 위법성을 다투기가 쉽지 않습니다. 따라서  관련 법령, 세부기준 등 규정상의 위반이 있는지를 세심하게 검토할 필요가 있습니다.

그런데 본  사안의 경우  위원회 구성의 적법성의 문제 제기까지 할 것 없이, 계약방법 자체가 관련 법령에 위반된 것이기에, 이에 대한 대응을 강력하게 할 수 있었습니다.

법무법인 삼정 손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

국가계약, 지방계약, 공공입찰분쟁에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

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Q:  ‘물가상승, 설계변경 등 어떠한 경우에도 계약금액 변경 요구할 수 없다’는 특약이 있는데도, 시공사가 물가변동을 이유로 공사대금 증액을 요청하는데, 공사대금을 더 지급하여야 하나요?

사적차지, 계약자유의 원칙상 위와 같은 특약이 유효하다고 판단될 가능성이 높다고 사료됩니다.  

최근  ‘물가상승으로 도급금액을 증액할 수 없다’는 특약의 효력을 부정한 판결이 선고되었고(1심에서는 특약이 유효하다고 판단되었으나, 2심에서는 특약이 무효라고 판단되어 주목할 필요성이 있습니다),  공사계약의 구체적인 내용, 물가상승의 정도, 사실관계를 확인하여 판단할 필요가 있습니다.

• 의뢰인은 제조업을 하는 법인으로, 공장을 신축하기 위하여 시공사와 공사계약을 체결하면서, 물가상승을 이유로 계약금액 증액을 요구할 수 없다는 특약을 체결하였습니다.
  그런데, 시공사는 이후 철근 등 자재비가 상승하였다고 하면서, 공사대금의 증액을 요청하였습니다.

• 사적 자치와 계약 자유의 원칙
  자재비, 물가가 상승한 부분에 관하여서는 도급인이나 수급인 모두 예상을 할 수 없었던 부분이고, 특별한 사정이 없는 한, 각 자가 이에 관하여 책임이 있다고 볼 수 없습니다. 물가가 상승하였음에도 불구하고, 시공사가 물가상승에 관한 비용을 부담하는 것은 시공사 일방에게 불리한 내용이라고 볼 수 있습니다.
  그렇지만, 당사자 사이에서 계약금액을 조정하지 아니하기로 합의한 내용은 사적자치와 계약자유의 원칙상 쉽게 무효라고 볼 수는 없습니다.
  대법원은 아래와 같이 전원합의체 판결에서, ‘계약상대자의 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없지만, 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다’고 설시하였습니다.
  

  • 대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 공공계약의 성격, 국가계약법령상 물가변동으로 인한 계약금액 조정 규정의 내용과 입법 취지 등을 고려할 때, 위 규정은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 규정한 데에 그칠 뿐이고, 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것이 아니다. 다만 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제4조는 ‘계약담당공무원은 계약을 체결함에 있어서 국가계약법령 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다’고 규정하고 있으므로, 공공계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다. 여기서 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

• 건설산업기본법 
  건설산업기본법 제22조 제5항에서는 아래와 같이 ‘경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우’에 무효, 즉 효력이 없는 것으로 정하고 있습니다. 

  • 건설산업기본법 제22조  ⑤ 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 부분에 한정하여 무효로 한다. <신설 2013.8.6, 2020.6.9> 1. 계약체결 이후 설계변경, 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우 2. 계약체결 이후 공사내용의 변경에 따른 계약기간의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우 3. 도급계약의 형태, 건설공사의 내용 등 관련된 모든 사정에 비추어 계약체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대하여 상대방에게 책임을 떠넘기는 경우 4. 계약내용에 대하여 구체적인 정함이 없거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약내용을 일방의 의사에 따라 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우 5. 계약불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감하거나 가중하여 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우 6. 「민법」 등 관계 법령에서 인정하고 있는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 경우

•  민간건설공사 표준도급계약서상 물가상승에 관한 내용
  위와 같은 건설산업기본법의 내용을 반영하여, 민간건설공사 표준도급계약서에서는 아래와 같이 3% 이상인 경우 계약금액 조정을 한다고 정하고 있습니다.

  • 민간건설공사 표준도급계약서 제22조(물가변동으로 인한 계약금액의 조정) ① 계약체결 후 90일 이상 경과한 경우에 잔여공사에 대하여 산출내역서에 포함되어 있는 품목 또는 비목, 비목군 및 지수 등의 변동으로 인한 등락액이 잔여공사에 해당하는 계약금액의 100분의3 이상인 때에는 계약금액을 조정한다. 다만, 제17조제1항의 규정에 의한 사유로 계약이행이 곤란하다고 인정되는 경우에는 계약체결일(계약체결 후 계약금액을 조정한 경우 그 조정사유가 발생한 날(이하 "조정기준일"이라 한다)을 말하며, 이하 같다)로부터 90일이내에도 계약금액을 조정할 수 있다.

• 물가변동 배제특약이 인정된 하급심 판례

건설산업기본법 제22조 제5항, 민간건설공사 표준도급계약 제22조에도 불구하고, 물가변동, 설계변경 등으로 인하여 공사대금을 증액하지 아니한다고 특약으로 합의하는 경우가 매우 많습니다.
이 부분은 건축주가, 입찰시에 계약조건으로 제시하거나, 계약체결시에 건축주의 요구로 특약내용으로 삽입되는 경우도 있지만, 시공사가 입찰단계에서 공사계약을 체결하기 위하여 적극적으로 제안하는 경우도 있습니다.

의뢰인이 질의하신 특약, 즉 ‘물가상승으로 계약금액을 증액할 수 없다’는 내용이 건설산업기본법 제22조 제5항에 근거하여 효력이 없다고 볼 것인지가 쟁점이 되는데, 이는 사적자치, 계약자유의 원칙과 ‘현저하게 불공정한 경우’에 해당되는지 사이에서의 판단의 문제입니다.

• 하급심 판례 1
  법원은, 표준도급계약서 제22조의 내용을 ‘물가변동으로 인한 계약금액의 조정은 없다’고 변경하여, 계약을 체결한 사안에서, 그와 같은 물가변동 배제특약의 효력을 인정하였습니다.
  
  특히 법원은 대등한 사인간의 계약에서는 사적자치와 계약자유의 원칙을 보다 더 존중할 필요가 있다는 점과, 건설산업기본법 조항이, 구 국가계약법 시행령 제4조와 달리 '현저하게 불공정한 경우'라고 명시함으로써 무효의 대상을 보다 더 엄격히 제한하고 있음을 충분히 고려할 필요가 있다는 점을 강조하였습니다.
  

  • 서울중앙지방법원 2023. 7. 21. 선고 2021가합539204, 2023가합65332 판결 원고와 피고는 물가변동을 이유로 계약금액을 조정하지 않기로 별도 합의하여 표준양식의 내용을 이 사건과 같이 변경한 것으로 보이므로 이에 관한 합의를 존중할 필요가 있는 점, ② 일반적으로 물가는 계속 변동하므로 별도 합의가 없는 한 물가상승분에 대한 공사대금 증액을 요구할 수 있다고 볼 수 없고 특히 이 사건에서는 물가하락분에 대한 피고의 공사대금 감액청구를 인정할 근거도 없다는 점에서 더욱 더 그러한바, 그렇다면 계약 체결 전·후의 구체적인 사정 등을 고려할 때 피고가 원고의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약(위 일반조건 제22조)을 정함으로써 원고에게 현저히 부당한 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 하는데 이를 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 위 일반조건 제22조는 자재가격 등이 계약 체결 당시 견적가의 2배 이상 상승하는 등의 경우 계약금액을 조정할 수 있는 단서조항을 둠으로써 원고의 이익을 합리적인 범위 내에서 보호하고 있다고 보일 뿐인 점 등에 비추어 보면, 위 일반조건 제22조가 원고에게 현저하게 불공정하여 건설산업기본법 제22조 제5항에 따라 무효라고 볼 수 없다. 그리고 위 일반조건 제17조, 제21조는 피고의 요청이나 설계변경 등으로 공사가 지연되는 경우 공사기간을 연장할 수 있다고 정함으로써 최초 합의된 기간을 넘어서 진행되는 공사에 관하여도 이 사건 공사도급계약이 적용되는 것을 전제하고 있고, 위 3.의 나.항에서 본 것처럼 최초 공사기간을 넘어서 진행된 공사에 대해 이 사건 공사도급계약을 근거로 대금 증액을 인정하면서도 물가변동에 관하여는 위 계약이 적용되지 않는다고 보는 것은 부당하여 받아들일 수 없다.

• 하급심 판례 2
  법원은, ‘물가변동, 내역변경, 건축주 요구사항 반영 등 어떠한 경우라도 약정된 공사계약금액의 증액은 없다’고 특약을 체결한 아래 사안에서 원고(시공사)가 전문성을 가진 건설사업자라는 점을 근거로 제시하였습니다.

  서울고등법원 2021. 11. 25. 선고 2021나2007410 판결 원고는 전문 건설업체로서 건설 또는 재건축에 문외한인 피고들에 비하여 공사도급계약의 내용을 주도적으로 협상하고 결정할 수 있는 경험과 정보가 우월하다고 볼 수밖에 없다. 이에 불구하고 이 사건 공사계약에 이 사건 특수조건 제1조 제3항이 삽입된 것은, 원고가 그 취지 및 이를 근거로 형성되는 법률관계의 내용을 충분히 이해하고 수용하였기 때문이라 봄이 상당하다.

그런데 위 판결의 사안에서 주요하게 볼 만한 사정은 공사계약에 관하여 ‘재건축하는 16세대 중 절반 이상인 12세대를 시공사가 대물로 소유’하는 것으로 정하였던 점입니다. 건축주가 비용을 부담하여 건축물의 소유권을 가져가는 일반적인 공사도급계약의 내용과는 다르고, 오히려 위 재건축으로 발생할 수익 또는 손실을 시공사가 부담한다는 점이 고려되어, 위 특약의 효력이 불공정하다고 판단하지 아니하였던 것입니다.

• 물가변동 배제특약이 인정된 하급심 판례
  최근 물가상승 등으로 도급금액을 증액할 수 있다는 물가변동 배제특약이 ‘건설산업기본법 제22조 제5항 제1호에 위반되어 무효이다’고 보는 판결이 선고되었습니다.
  특히 위 판결은 1심에서는 효력이 인정되었으나, 2심에서는 효력이 부정되었고, 대법원에서상고기각으로 확정되었다는 점에서 큰 의미가 있습니다.

  • 부산고등법원 2023. 11. 29. 선고 2023나50434 판결 이 사건 도급계약 특약사항 제5호의 물가상승 등으로 도급금액을 증액할 수 없도록 정하고 있는 부분 중 민간건설공사 표준도급계약 일반조건 제20조 제1항에 반하는 부분은 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호에 위반하여 무효라고 보아야 한다(즉 이 사건 도급계약 특약사항 제5호를 들어 어떠한 경우에도 물가상승 등으로 인한 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 증액, 변경을 부정할 수는 없다).

  그런데 위 사안에서는 건축주가 시공사에게 인근 다른 공사로 인하여, 착공을 연기할 것을 요청하여 착공이 8개월 이상 늦추어지는 사이에 철근 가격이 2배 가량 상승하였던 특수한 사정이 있습니다.

따라서 물가변동 배제조항이 있다면, 계약내용의 일반조건으로 삽입된 것인지 여부, 특약으로 삽입된 것인지 여부, 어떠한 이유로 그와 같은 내용이 삽입된 것인지, 그 외 다른 공사계약의 내용, 물가상승의 정도, 공사기간이 연장되었는지 등 여러가지 사정 등이 고려되어야 합니다. 이 부분은 건축주 입장에서도, 시공사 입장에서도 계약체결시에 보다 세밀하게 검토되어야 할 내용입니다.

법무법인 삼정 손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

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Q: 신기술·특허공법 선정이 된 이후, 공법선정을 취소하겠다고 하는데, 어떻게 대응해야 하나요? 소송을 제기할 수 있나요?

먼저, 공법선정 취소사유가 무엇인지, 이에 관하여 구체적으로 어떠한 방법으로 통보하였는지를 확인할 필요가 있습니다. 그리고 필요하다면, 행정소송, 민사소송 등을 고민해볼 수 있습니다.

의뢰 법인은 하수관로 정비공사와 관련한 특수 공법을 보유한 법인이고,  발주처는 공법선정 위한 기술제안서 제출을 공고하였습니다.

의뢰인이 제시한 기술제안서가 위 입찰절차에서 평가위원회의 평가절차를 거쳐 공법선정이 되었고, 의뢰인은 이에 따라 업무에 착수하였습니다.

아래 사례는 법원은 하수처리공법 선정처분 자체는 ‘구체적 사실에 관한 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용’으로서 항고소송이 되는 행정처분이라고 보고 있습니다(아래 판례는 항소심에서 상고되지 아니하여, 확정되었습니다).

그렇다면, 공법선정이 된 자에 대한 취소행위 역시 행정처분이라 볼 수 있고, 이에 관하여 행정소송으로서 다툴 수 있습니다. 특히 행정처분의 경우 사법상 계약과는 그 절차, 내용이 다르기 때문에 이에 관하여 처분의 위법사유가 있는지 여부를 면밀하게 판단할 필요가 있습니다.

공법선정과 관련된 분쟁은 지위보전 가처분 등 민사적으로 다투어지기도 합니다. 그런데 위와 같이 행정처분으로 볼 수 있는 경우에는, 개별적인 사안에 따라 행정소송으로 다투는 것이 더 효과적일 수도 있습니다.

또한 구체적인 해지, 해제사유에 따라 그 통보 내지 취소의 위법 확인을 구함과 동시에, 이로 인한 손해배상을 청구하는 것 역시 고려해볼 수 있습니다.

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창호, 유리공사 하수급인입니다. 자재대도 일부 내지 못하고, 직원들 월급도 계속 밀리고 있습니다. 시공사도 공사대금을 줄 생각을 안합니다. 발주처에서 문을 잠그고, 건물을 사용하고 있는데, 문을 따고 들어가서 유치권을 행사할 수 있나요?

건조물침입, 업무방해죄, 손괴죄의 형사적 책임을 질 여지가 있습니다.

하수급인 입장에서는 창호 자재를 구입하여 완공을 하였음에도 불구하고, 공사대금을 받지 못하여, 손해가 막심하게 됩니다.

시공사마저 자력이 악화되어 공사대금을 수개월간 받지 못하게 되자, 최후의 수단으로 위와 같은 유치권 행사를 고민하면서 질의하게 됩니다. 심지어는 위와 같은 형사적인 책임, 리스크를 알고서도, 건축주를 압박하기 위하여 유치권 행사를 고민하시는 분들도 계십니다.

발주처 또는 건축주가 건물을 사용, 수익하고 있다면, 이에 관한 점유가 건축주에게 있다고 볼 수 있습니다. 그렇다면, 시공사나 하수급인들은 점유를 계속하지 못하였기 때문에, ‘유치권을 행사’하기 위한 명목으로 제3자가 지배하고 있는 건물에 대한 점유를 자력으로 회복하는 것은 정당한 유치권 행사의 방법이라고 보기는 어렵습니다.

유치권 행사와 관련하여서는 건조물침입, 업무방해, 손괴죄, 권리행사방해죄 등이 문제될 수 있습니다. 

아래 사안은 유치권 행사를 위하여 시공자가 건조물침입, 업무방해죄로 기소된 사안입니다(벌금 150만 원, 집행유예).

당사자는 건물을 계속 점유하였다는 취지로 주장하였으나, 점유계속에 관한 사실이 인정되지는 않았습니다.

특히 유치권 행사와 업무방해와 관련하여서는 언제 점유가 개시되었는지, 어떠한 업무가 침해되었는지, 유치권 행사가 정당한지 여부 등 개별 사실관계에 따라 판단이 달리됩니다.

•  이에 관하여서는 아래 사례에서 설명드렸습니다.

[건설전문변호사] 유치권 ⑤ : 업무방해고소 : 공사현장을 막고, ‘유치권 행사 중’이라는 현수막을 건 하수급인을 업무방해죄로 고소할 수 있나요?

• 또한 어떠한 ‘업무’가 방해된 것인지가 문제되는 경우도 있습니다.

형법에서 보호하는 업무방해죄의 업무는 ‘직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미’합니다.

즉, 일회적, 일시적인 사무는 업무방해죄의 업무에 해당되지 아니합니다.

완공이 되어, 그 건축물을 실지로 사용, 수익하며 구체적인 업무를 수행하는 경우에는, 업무방해죄가 성립될 수 있습니다.

그런데 공사가 중단된 후, 건축주가 후속공사를 이행하는지에 관하여서는 공사의 개시 시점,구체적인 사실관계에 따라 업무방해죄가 성립하는지 여부가 달라질 수 있습니다.

아래 사례에서는 업무의 계속성이 인정되지 아니한 사례인데, 일반적인 사례는 아니지만(공사수행 업무가 방해되었다고 인정된 사례가 상당합니다), 업무수행에 관하여 참고할 수 있습니다. 

또한 최근에 유치권 행사와 관련하여 손괴죄가 정당행위로 인정된 사례가 있으나,  기본적으로 정당행위가 인정되는 것은 개별적 사안의 특수성에 기한 것으로서(점유의 시기, 유치권 성립 여부 등) 유치권 행사와 관련한  형사법적 책임에 관하여서는  매우  신중하게 검토할 필요가 있습니다.

[건설전문변호사] 유치권 ➀ : 공사 유치권 포기약정 유효한가요?

[건설전문변호사] 유치권 ➁ : 하수급인들이 유치권 주장을 할 수 있나요?

[건설전문변호사] 유치권 ➂ : 레미콘회사에서 유치권을 행사하겠다고 하면서 대금을 달라고 하는데 어떡하나요? 유치권 해결 자문

[건설전문변호사] 유치권 ④ : 공사현장에 ‘유치권 행사 중’이라는 현수막이 있는데 공사를 못하나요? - 유치권 해결 자문

[건설전문변호사] 유치권 ⑤ : 업무방해고소 : 공사현장을 막고, ‘유치권 행사 중’이라는 현수막을 건 하수급인을 업무방해죄로 고소할 수 있나요?

[건설전문변호사] 유치권 ⑥ : 유치권과 손괴죄 등: 컨테이너, 가설울타리를 철거할 수 있나요?

건설전문센터 손유정 변호사는 공사분쟁과 관련하여 유치권 행사에 관한 수십건의 자문, 소송을 수행한 경험이 있습니다.

대부분의 건설분쟁은 당사자간의 금전적 다툼, 돈의 문제로 귀결됩니다. 건축주의 입장에서도, 시공사의 입장에서도 서로 손실을 최소화하는 전략적인 방법이 필요합니다.  

법무법인 삼정은 유치권에 관한 전문성, 경험을 바탕으로 의뢰인의 권리를 위하여 끝까지 성심을 다하여 최선을 다하겠습니다.

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Q: 하수급인들이 유치권을 주장하면서, 컨테이너로 출입구를 막고, 가설울타리를 설치하였는데, 컨테이너를 옮기고,  가설울타리를 철거할 수 있나요? 

가설울타리를 철거하는 것은 가설울타리의 효용을 해하는 것으로서 손괴죄에 해당될 수 있습니다.

컨테이너를 옮기는 것은 절도죄가 성립될 여지가 있습니다.

유치권의 성립 요소, 특히 공사현장과 관련하여서는 건조물을 계속 점유하는 것이 요건입니다.

점유라 함은 실질적으로 목적물을 지배하고 있는 것을 의미하는데, 통상 공사현장에서는 다른 자들이 들어오지 못하게, 경비를 서거나, 출입을 통제하거나, 출입구를 막거나, 출입구에 자물쇠를 채우는 방식으로 이루어집니다.

점유행사의 방법과 관련하여, 출입문에 시정장치를 설치하고, 다른 사람을 못들어오게 하는 방법이 일반적인데, 건물의 형태에 따라 아직 출입구나 현관문이 설치되지 아니한 경우도 있고, 출입구가 있다고 하더라도, 컨테이너로 출입구를 막아놓거나, 팬스(가설막, 가설울타리)를 설치하여 출입을 막아 배타적인 점유를 함으로써, 유치권을 행사하는 경우가 일반적입니다.

의뢰인은 파주 지역에 상가건물을 신축하였는데, 공사가 중단된 이후, 하수급인들이 출입구를 막아 건물의 후속공사를 하지 못하게 된 사정이 있었습니다. 이에 위와 같이 컨테이너, 가설울타리를 철거하는 방법에 관하여 질의하셨습니다.

• 가설울타리를 철거하는 경우 손괴죄가 성립될 여지가 있습니다.

형법 제366조는 아래와 같이 물건 등을 손괴하는 경우 또는 은닉 기타 방법으로 효용을 해한 경우를 범죄 구성요건으로 정하고 있습니다.

아래 사례는 토목공사업자가 경비원을 고용하여 현장을 점유하고, 컨테이너, 가설울타리를 설치하자, 토지소유자가 컨테이너를 화물차로 컨테이너를 싣고 가고, 가설울타리를 철거하여, 손괴죄, 절도죄의 성립이 문제된 사안입니다. 

컨테이너에 대하여 불법영득의사가 있다고 인정되어, 절도죄로 기소되었고, 가설울타리에 관하여서는 효용을 해친 것으로, 손괴의 점으로 기소된 사안입니다(항소심에서 피고인의  항소는 기각되었습니다). 법원은 모두 유죄를 인정하였습니다. 

Q: 유치권이  성립이 안되는 경우에도, 가설팬스를 철거한 경우 범죄가 성립되나요? 

건축주 입장에서는 시간이 금입니다.  말 그대로, 대출을 받아 공사를 진행하는 입장에서 유치권에 관한 분쟁은 정말 여렵습니다.   

그렇지만 법적 절차를 거치지 아니하는 이상, 범죄가 성립될 수 있습니다.  손괴죄의 구성요건에 해당되는 이상, 유치권이 적법한지 여부는 죄의 성립여부에 영향을 미치지 않습니다. 즉 이는 양형 등에는 고려될 수 있습니다. 

다만 범죄가 성립되는 것,  그리고 기소되는 것, 정당행위가 인정되는지 여부 등은 각기 구분된 개념이기에, 이에 관하여 신중하게 접근할 필요가 있습니다. 

• 위  판례에 의하면 컨테이너를 불법으로 취득할 의사가 없다면(불법영득의사) , 예를 들어 컨테이너 설치자에게 그 보관장소를 알려주었다면,  절도죄가 인정되지 아니할 것입니다. 

• 그렇다면,  유치권을 행사, 즉 점유의 방법으로 컨테이너를  설치하였는데, 점유를 깨뜨리기 위하여 컨테이너를 치운 경우에는 손괴죄가 인정될까요? 

1심, 2심에서는 '피고인이 다른 장소로 옮긴 컨테이너는 피해자가 유치권을 주장하기 위해 위 장소에 설치하여 관리하던 물건이었고, 피고인이 이를 다른 장소로 옮겨 보관함으로써 비록 위 컨테이너 및 그 안에 있던 물건에 대해 물질적으로 파괴하지는 아니하였다고 하더라도, 이는 당시 유치권 행사를 위해 건물점유를 하기 위한 수단으로서의 컨테이너가 그 역할을 할 수 없는 상태로 만든 것이라고 할 것이므로, 이는 재물손괴죄에서 그 처벌대상으로 삼고 있는 재물의 효용을 해한 경우에 해당한다'고 판시하여 유죄를 선고하였습니다. 

그런데  대법원은 아래와 같이 컨테이너, 그 안에 있는 물건을 해하지 않는 이상, '본래의 사용목적'을 침해하였다고 단정할 수 없다고 판단하였습니다.  파기환송심에서  최종적으로 무죄가 선고되었습니다. 

[건설전문변호사] 유치권 ➀ : 공사 유치권 포기약정 유효한가요?

[건설전문변호사] 유치권 ➁ : 하수급인들이 유치권 주장을 할 수 있나요?

[건설전문변호사] 유치권 ➂ : 레미콘회사에서 유치권을 행사하겠다고 하면서 대금을 달라고 하는데 어떡하나요? 유치권 해결 자문

[건설전문변호사] 유치권 ④ : 공사현장에 ‘유치권 행사 중’이라는 현수막이 있는데 공사를 못하나요? - 유치권 해결 자문

[건설전문변호사] 유치권 ⑤ : 업무방해고소 : 공사현장을 막고, ‘유치권 행사 중’이라는 현수막을 건 하수급인을 업무방해죄로 고소할 수 있나요?

건설전문센터 손유정 변호사는 공사분쟁과 관련하여 유치권 행사에 관한 수십건의 자문, 소송을 수행한 경험이 있습니다.

대부분의 건설분쟁은 당사자간의 금전적 다툼, 돈의 문제로 귀결됩니다. 건축주의 입장에서도, 시공사의 입장에서도 서로 손실을 최소화하는 전략적인 방법이 필요합니다.  

법무법인 삼정은 유치권에 관한 전문성, 경험을 바탕으로 의뢰인의 권리를 위하여 끝까지 성심을 다하여 최선을 다하겠습니다.

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Q: 철거업체가 건물을 다 철거하고, 철거 공사대금을 지급받지 못하였다고 하면서, 현장에 못들어가게 팬스를 설치하여 출입을 막고, 컨테이너를 가져다 놓고, ‘유치권 행사 중’이라고 표시하였는데, 건축주(토지소유자)가 업무방해죄로 고소할 수 있나요?

공사대금, 유치권 행사에 관한 분쟁은 민사상 분쟁뿐만 아니라, 손괴죄, 업무방해죄, 건조물침입죄, 권리행사방해죄, 폭행·협박죄, 명예훼손죄 등 여러 형사상 분쟁을 불러일으킵니다.

시공사가 유치권을 행사할 경우, 이에 관하여 가처분, 민사소송을 제기하여 분쟁을 해결하는 방법도 있지만, 경우에 따라서는 형사적인 대응이 더욱 신속하고 효과적인 경우가 있습니다.

다만 수사기관에 따라서 유치권 분쟁을 공사대금에 관한 민사적 분쟁으로 치부하여 이에 소극적으로 대응하는 경우도 있기에, 이에 대한 대응을 전략적으로 접근할 필요가 있습니다.

기본적으로,  공사현장을 막아, 신축업무를 방해하는 행위는 형법 제314조에서 정하는 업무방해에 해당됩니다. 특히 유치권 행사와 관련하여 유치권의 성립요소인  '점유'를 취득하기 위하여 시공사는 공사현장을 자물쇠 등 잠금장치를 설치하거나,  팬스로 막아 출입을 못하게 하거나, 트럭, 자재를 쌓아두어 현장에 들어가지 못하게 하는 방법을 취합니다. 

그런데,  이러한  점유가 정당한 유치권의 행사에 의한 것이라면 이는 형법 제20조의 정당행위에 해당되어 업무방해죄가 성립하지 않습니다. 

즉, 유치권 행사가 부당하다면, 건축주의 신축 공사업무를 방해한 죄, 즉 업무방해죄가 성립됩니다. 반면, 유치권 행사가 정당하다면 이는 정당행위로 업무방해죄로 처벌되지 않습니다. 

따라서, 개별적인 사안에 따라서 유치권 행사가 정당한지에 관하여 구체적으로 검토하여 판단하여야 할 문제입니다.

1. 유치권 행사가 부당하여, 업무방해죄가 성립된다는 취지로 판단한 사례

• 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결

대법원은 업무방해죄에 관하여 무죄를 선고한 원심 판결을 파기하였습니다. 

이 사건은 유치권의 견련성이 문제된 사안으로 ‘건물철거 공사대금채권’은 토지 자체에 관하여 발생한 것이 아니기 때문에, 정당한 유치권 행사로 볼 수 없다고 판단하며, 업무방해죄가 성립된다는 취지로 설시하였습니다.

2. 유치권 행사가 정당하여 업무방해죄 기소에 대하여 정당한 유치권 행사라고 보아, 무죄를 선고한 판례 

건설전문센터에서는 공사분쟁과 관련하여 유치권 행사에 관한 수십건의 자문, 소송을 수행한 경험이 있습니다.

대부분의 건설분쟁은 당사자간의 금전적 다툼, 돈의 문제로 귀결됩니다. 건축주의 입장에서도, 시공사의 입장에서도 서로 손실을 최소화하는 전략적인 방법이 필요합니다.  

법무법인 삼정은 유치권에 관한 전문성, 경험을 바탕으로 의뢰인의 권리를 위하여 끝까지 성심을 다하여 최선을 다하겠습니다.

[건설전문변호사] 유치권 ➀ : 공사 유치권 포기약정 유효한가요?

[건설전문변호사] 유치권 ➁ : 하수급인들이 유치권 주장을 할 수 있나요?

[건설전문변호사] 유치권 ➂ : 레미콘회사에서 유치권을 행사하겠다고 하면서 대금을 달라고 하는데 어떡하나요? 유치권 해결 자문

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Q: 공사대금이 이미 기성고를 넘어서, 충분히 집행되었는데, 공사업자가 공사대금을 지급해달라고 합니다. 그래서 지급할 수 없다고 하니, 현장에서 인부들이 사라지고, 담장에 ‘유치권 행사 중’이라는 현수막이 달렸습니다. 제가 어떻게 해야하나요? 후속공사를 할 수 없나요?

유치권의 성립요소

민법 제320조 제1항은 유치권에 관하여 아래와 같이 규정하고 있습니다.

타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다

공사대금과 관련한 유치권 성립의 요건  

1.  타인의 물건
2.  목적물의 점유
3.  공사대금 채권의 변제기 도래
4.  그 물건에 관하여 생긴 채권(견련관계)
5. 유치권 배제 특약을 체결하지 아니하였을 것  : 이에 관하여서는 ' 유기권 포기약정 유효한가요? '에서 설명드렸습니다.

위  유치권 배제특약(유치권 포기약정)을 체결하지 아니하였을 것은 민법에 명시적으로 규정되어 있지 아니하나 유치권 포기약정은 유효합니다. 따라서 이  역시 하나의 소극적 요건에 해당됩니다. 

현수막 게시만으로 유치권 성립요소인 '점유'요건이 충족되는지 여부 

공사대금에 관한 분쟁 중에 특히 시공사, 하수급인이 실제로 점유를 하고 있는지가 실무적으로 첨예하게 다루어집니다.

유치권행사 중 점유의 방법은 각 공사현장의 상태, 기성고, 공사업자의 여건 등에 따라 여러 방법으로 이루어집니다.

우선 ‘점유’가 무엇인지에 관하여서는 민법에서 규정하고 있습니다.

점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 의미합니다(민법 제192조 제1항).

건축물에 관한 점유는 사실적으로 그 공간을 지배하는 것을 의미하는데요, 다른 사람이 물리적인 제한 없이 쉽게 그 공간을 드나들 수 있다면, 시공사가 건물을 배타적으로 지배하고 있다고 보기는 어렵습니다. 

공사현장에 현수막만 있고, 현장에 사람들이 자유롭게 출입할 수 있다면, 시공사의 점유가 계속된다고 볼 수 없습니다.

시공사가 점유하고 있는 것으로 보려면, 시공사가 그 공간을 지배하여, 예를 들어 컨테이너 등을 입구에 설치하고 직원이나 경비인력이 상주하여 건물에 들어오려고 하는 자가 있으면 못들어오게 막거나, 시건장치로 건물입구를 막아두는 등, 다른 사람들이 공간에 들어올 수 없어야 합니다.

[건설전문변호사] 유치권 ➀ : 공사 유치권 포기약정 유효한가요?

[건설전문변호사] 유치권 ➁ : 하수급인들이 유치권 주장을 할 수 있나요?

[건설전문변호사] 유치권 ➂ : 레미콘회사에서 유치권을 행사하겠다고 하면서 대금을 달라고 하는데 어떡하나요? 유치권 해결 자문

건설전문센터에서는 공사분쟁과 관련하여 유치권 행사에 관한 수십건의 자문, 소송을 수행한 경험이 있습니다.

대부분의 건설분쟁은 당사자간의 금전적 다툼, 돈의 문제로 귀결됩니다. 건축주의 입장에서도, 시공사의 입장에서도 서로 손실을 최소화하는 전략적인 방법이 필요합니다.  

법무법인 삼정은 유치권에 관한 전문성, 경험을 바탕으로 의뢰인의 권리를 위하여 끝까지 성심을 다하여 최선을 다하겠습니다.

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공사기간이 연장되어 공사간접비가 증가하였습니다. 공사로 인하여 손해가 큰데, 간접공사비는 어떻게 청구할 수 있나요? 절차와 방법을 알고 싶습니다. 발주처에서 계약금액을 조정해주지 아니하면 어떻게 하나요?

요약하면, 아래와 같은 요건을 갖추어야, 간접공사비를 청구할 수 있습니다.

즉 발주처가 계약금액 조정신청에 응하지 아니하고, 간접비를 반영하여 공사대금을 증액하여주지 아니할 경우에, 간접공사비를 제기하는 소송을 제기할 수 있습니다.

요약

• 수급인의 적법한 계약금액 조정신청 행위
•  차수별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전
• 공사기간 연장된 것에 관하여 수급인의 귀책사유가 없을 것

공사계약 일반조건에서는 아래와 같이 간접공사비의 청구원인, 절차, 공사간접비의 산정기준 등에 관하여 정하고 있습니다.

법원 역시 위와 같은 공사계약 일반조건에 관하여 아래와 같이 해석하고 있습니다.

• 발주처는 30일 이내 계약금액을 조정하여야 할 의무가 있습니다. 

발주기관은 계약상대자, 즉 수급인의 조정청구에 대하여 30일 이내 계약금액을 조정할 의무가 있습니다.

그런데 발주처에서는 조정청구의 사유(공사기간 연장에 관한 사유), 예산상의 문제 내지 조정신청금액에 관하여 전부 인정할 수 없다고 다투는 경우가 있고, 이에 관하여 실무적으로 조정 내지 협의를 거쳐야 하는 경우가 있습니다. 결국 조정이 이루어지지 아니하는 경우에는 소송을 통하여 간접공사비를 청구하여, 법원의 판단을 받아야 합니다.

법무법인 삼정 손유정 변호사는 서울고등법원 건설전담재판부에서 건설사건을 검토, 대형법인에서 건설사건을 수행한 경험을 바탕으로 건설, 건축에 관한, 민사, 행정, 형사 사건 분쟁을 수행하고 있습니다. 모든 상담은 변호사가 직접 진행하고 있습니다.

공사간접비 관련 이슈와 쟁점 

• ① 공공기관 발주처 자문: 공사기간 연장합의와 동시에 간접비 포기약정을 한 경우
• ② 발주처와 공사기간 연장하는 변경계약을 체결하였으나, 공사비가 증액되지 않았습니다. 간접공사비를 청구할 수 있나요? - 간접공사비 포기 여부
• ③ 동절기 공사중단 지시를 한 경우, 간접공사비 청구가 가능한가요?
• ④ 발주처 자문 : 추가공사로 인하여 설계변경을 하면서, 공사기간을 연장하고, 공사대금을 증액하여 주었습니다. 그런데, 시공사에서 간접공사비 조정청구를 하였는데, 지급의무가 있나요?

간접공사비 분쟁에 관하여 법률적인 도움이 필요하다면 아래 연락처를 통하여 문의주시기 바랍니다.

간접비 사건 수행 이력

• D건설사 대리 : 도로공사 관련 휴지기 설정 관련 공사간접비 청구
• S건설사 대리 : 평택 미군 공사 관련 공사간접비, 추가공사비 청구
• J 건설사 대리 : 청사 신축 관련 공사기간 연장으로 인한 간접공사비 청구
• S시(지방자치단체) 대리 : IT Complex 공사기간 연장 간접비
• S시(지방자치단체) 대리 : 지하차로 간섭공사, 설계누락 관련 추가공사비, 공사기간 연장 간접비
• 공공기관 발주처 자문 : 신축공사 관련 공사기간 연장, 간접공사비 청구 대응 자문
• 발주처 자문 : 공사간접비 관련 자문, 입찰 자문

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